陈兴良:刑事法评论二十年 · 始于立法论 忠于教义学 | 法宝推荐

1997年的春天，无论是对于国家来说，还是对于我个人来说，都是一个值得怀念的季节，是一个难以忘怀的季节。

这一年的3月14日，全国通过了刑法修订，这就是1997年《刑法》。这是国家法治建设之幸，也是刑法学人之幸。《刑法》的修订预示着我国刑法理论即将迎来发展的契机。

正是在这种背景下，我主编的《刑事法评论》在中国政法大学出版社的大力支持下正式出版。《刑事法评论》的创办，为刑事法的学术研究开辟了一个发表的园地，也为刑事一体化提供了一个践行的契机。

转眼之间，二十年过去了。

如今，我们庆祝《刑事法评论》出版二十周年，同时也是庆祝1997年《刑法》修订二十周年。

二十岁对于一个人来说，正值青春时节；二十年对于一部刑法典，对于一本出版物来说，也正是大好年华。

，对自1997年《刑法》颁布以来二十年的刑法学发展进程，以刑法教义学的发展脉络为中心进行了归纳性的描述。

在该文中我提出了以下判断：

1997年至今是我国刑法教义学茁壮成长的阶段。我国刑法学经过二十年长足的发展已经脱胎换骨重获新生，刑法教义学的基础已然奠定。回顾这段刑法学发展的历史，对于明确我国刑法学的学术走向具有参照意义。

在这一立法与理论的背景中，观察《刑事法评论》所刊登的刑法论文所反映出来的刑法理论研究的发展脉络，可以明显地发现从立法论到司法论的转变，其实也就是刑法教义学在我国生根落地的历史进程。

在1997年《刑法》修订初期，也就是《刑事法评论》创刊之初，我们组织的稿件还是围绕着《刑法》修订展开的，更多地表现为一种立法论的研究。

在《刑事法评论》第2卷的主编絮语中，我对此做了如下说明：

在《刑事法评论》第一卷组稿之时，正值刑法修改进入了最后阶段。为此，我们开设了一个栏目：‘刑法修改的理论期待’。现在，刑法修改已经完毕，修订后的刑法已于1997年10月1日实施。那么，修订后的刑法在多大程度上实现了理论期待呢？为此，本卷开设一个专栏加以探讨。这就是‘修订后的刑法：理论评判’。从独立的学术品格出发，我们坚持对修订后的刑法做一种客观的评价，这也就是本卷及下卷关于修订后的刑法的理论评判这个栏目设立的主旨。

在《刑事法评论》第1卷设置了“刑法修改的理论期待”专栏，在第2卷和第3卷设置了“修订后的刑法：理论评判”的专栏，分别对刑法的总则和分则的主要专题进行了评析和探讨。在此后一个时期，《刑事法评论》针对修订后的刑法的解释与适用发表了相关论文，为《刑法》的实施做出了学术贡献。

从以立法论的中心到刑法教义学的学术转变，是一个悄然而至的过程。

这里值得一提的是，在《刑事法评论》第3卷的“判例研究”栏目，围绕着“宋福祥案”，发表了一组（6篇）有关故意不作为的论文（12万字）。

宋福祥案件虽然只是个案，但对该个案的研究在某种意义上说，是我国刑法学界从案例分析向判例研究转变的肇始，也是我国刑法教义学的萌芽。

根据《刑事法评论》第3卷的主编絮语的记载，当时是周光权提议对宋福祥间接故意不作为进行学理研究，我深以为然，并得到张明楷、曲新久等诸位同仁的积极响应，分头写出了研究论文。

呈现在读者面前的这组论文，并不是简单的对“宋福祥案”的分析，而是从刑法教义学角度对该案涉及的不作为犯罪的作为义务、不作为犯罪的因果关系、不作为犯罪的罪过形式等专门问题进行的深入研究。

不仅如此，还对疑难案件判决的合法性的获得，以及对宋福祥在权利场域中的个人命运等超越实在法的法理问题进行了论述。从现实案件中发现问题，并从刑法教义学上进行阐述，由此获得学理上的提升。

自从《刑事法评论》第3卷刊载了对宋福祥案的研究论文以后，这个案件就成为在我国刑法学界最为著名的案件之一，时常被人们提起。尽管对于该案的定罪处罚在当时就存在意见分歧，至今这种分歧仍然存在，但这个案件的研究还是为我们打开了一扇走向刑法教义学的大门。

在刑法教义学发展过程中，涉及一个刑法的知识转型问题。对传统的刑法理论的批判与对国外刑法理论的引入成为推动这种刑法知识转型的必要条件，而《刑事法评论》在这两个方面都起到了重要的作用。

例如，对作为传统刑法学核心观念的社会危害性，我在2000年就在《法学研究》第1期发表了《社会危害性理论——一个反思性检讨》一文，对此进行了全面的抨击。

在2000年6月出版的《刑事法评论》第6卷刊登了刘为波的《诠说的底线——对以社会危害性为核心话语的我国犯罪观的批判性考察》一文，我认为，这篇论文对作为一种元语言叙述模式的社会危害性话语进行批评的广度与深度都要超过我的认知。

刘为波的论文指出了社会危害性话语与罪刑法定原则及其所表达的自由主义思想之间根本性的无法消弭的紧张关系，触及了从专政刑法到法治刑法转变的一个要害问题。

在论文中，刘为波并不仅仅局限于对社会危害性理论的“破”，而且致力于对一种人本犯罪本质观的倡导：阐扬犯罪本质的深层的批判、设限意义，就需要摒弃“社会危害性”这一阐释话语，移用西方的法益概念；从传统的对刑法已然保护利益的客观描述，转向对刑法可以保护（可以进入刑法视野）的利益的思考，从而为刑法有权染指的范围设定一条底线。

在此，刘为波主张引入法益观念，。这些思想即使是现在，我认为仍然具有相当的针对性与现实性。

紧随着刘为波的论文，在2000年10月出版的《刑事法评论》第7卷刊登了劳东燕的论文：《社会危害性标准的背后——对刑事领域“实事求是”认识论思维的质疑》。

该文深入到社会危害性标准的背后，对支撑着社会危害性理论的实事求是的认识论思维提出了质疑。在该文中，劳东燕对作为意识形态的实事求是的批判，主要还是说它为社会危害性理论提供了哲学根据。

例如，根据社会危害性理论，只要行为具备社会危害性的，就应当受到刑法处罚。刑法有规定的，按照刑法规定处罚；刑法没有规定的，通过类推进行处罚。

确实，类推适用是以实事求是为根据的，。而根据罪刑法定原则，只有刑法有规定的，才能认定为犯罪。就对于具有社会危害性的行为因为刑法没有规定所以不能认定为犯罪而言，是违反建立在社会危害性之上的实事求是的。因此，这种批判是具有一定的现实意义的。

这些具有较强的思想性并容易引起争议的论文发表在“理论争鸣”栏目，表明《刑事法评论》对于一切有益于学科发展的学术争辩都持积极肯定的态度。在某种意义上可以说，这种前沿性的思维也正是推动学术向前发展的动力。

在刑法教义学的发展过程中，来自德日刑法学的知识涵养是不可或缺的。《刑事法评论》在翻译介绍德日刑法教义学方面也做出了自己的贡献。

刑法教义学发源于德日，在过去相当长的时间内，，这些刑法教义学知识被摒弃于国门之外。只是在改革开放以后，随着国门打开，德日刑法教义学知识才逐渐引入我国。

为了增加对德日刑法教义学知识的了解，《刑事法评论》设立了“域外传译”和“域外视野”这两个常规性栏目：前者以刊登翻译作品为主；后者以刊登中外比较后的介绍性论文为主。

在“域外传译”栏目中，翻译了一大批德日著名学者的论文，例如，德国的罗克辛、许乃曼、魏根特等；日本的西田典之、山口厚等。这些译文比其他出版物更早与读者见面，在我国刑法学界产生了较大的学术影响。

例如，罗克辛教授的《刑事政策与刑法体系》一文，就是蔡桂生翻译，最初刊登在《刑事法评论》第26卷，后来中国人民大学出版社发行了单行本，对我国刑法教义学研究具有重要参考价值的一部作品。

在该卷的主编絮语中，我指出：

正是在罗克辛教授在该文中提出的思想的影响下，我在《中外法学》2013年第5期发表了《刑法教义学与刑事政策的关系：从李斯特鸿沟到罗克辛贯通——中国语境下的展开》一文。

该文强调了在中国目前的刑法教义学研究中，既要以刑事政策作为刑法教义学的引导，更要注重通过刑法教义学对刑事政策的边界加以控制。我的这篇论文是在罗克辛教授的启迪下产生的学术成果，也是学习之作。

可以说，在《刑事法评论》上刊登的大量翻译与介绍德日刑法教义学的论文，如同细雨般地滋润了我国刑法学术园地，催生了我国刑法教义学的成长壮大。

从《刑事法评论》发表的刑法论文来看，也可以明显地发现教义学的色彩越来越浓这样一个趋势。

以对不作为的作为义务这个刑法教义学问题为例，1998年刊登在《刑事法评论》第3卷的我的《论不作为犯罪之作为义务》一文，与刊登在2015年《刑事法评论》第35卷上的孙立红的《规范性的事实支配与不真正不作为犯——基于对三种不作为犯理论的批判性思考》一文相比，之间相距了十六年时间，可以清晰地看出在不作为犯的作为义务问题上的理论进展。

对于孙立红的论文，在主编絮语中，我指出：

这是近年来我所见到的关于不作为犯分析的一篇力作。作者以三种不作为犯理论为出发点进行思考，这里的三种不作为犯理论是指根据彻底的事实支配标准、单一的义务犯标准以及结合这两者对不作为犯的正犯性所做的分析。作者对这三种理论作了批判性考察，提出了规范性事实支配的观点，并对此进行了深入的论证。从该文可以看出，作者对于罗克辛教授的事实性支配以及义务犯理论都具有其本人的深刻理解，并将之运用于对不纯正的不作为犯的分析，表明作者具有较为扎实的理论功底，该文在我国关于不纯正的不作为犯的理论研究中独树一帜，具有鲜明的学术特色，值得嘉许。

确实，这两篇论文真实地展示了我国对不作为犯的作为义务问题上的学术水平从低到高的发展，这也正是我国刑法教义学水平提升的一个缩影。

可以说，《刑事法评论》二十年来的成果逐渐展现了我国刑法教义学的进程，因而是一部我国刑法教义学的发展史。

从《刑事法评论》创刊之初，我就确立了《刑事法评论》的编辑宗旨，这就是：“竭力倡导与建构一种以现实社会关心与终极人文关怀为底蕴的、以促进学科建设与学术成长为目标的、一体化的刑事法学研究模式。”

这里的一体化的刑事法学研究模式，也就是刑事一体化。刑事一体化的思想是储槐植教授倡导的，《刑事法评论》将刑事一体化作为自己的学术追求，竭力践行。

当然，对刑事法各学科做贯通性的研究，这是存在难度的。因为，在刑事法各学科之间毕竟存在畛域之分。

付立庆教授在《刑事一体化：梳理、评价与展望——一种学术史意义上的现场叙事》（载《刑事法评论》第14卷）一文中，曾经将《刑事法评论》称为刑事一体化理念的群体化实践，从而将储槐植教授的刑事一体化这一多少带有口号性质的个体化表述演变为一种群体化的自觉实践。

在我看来，刑事一体化更意味着一种方法论，而不是一个人同时研究刑法与刑事诉讼法。

整个刑事法是以犯罪为中心的，刑事是与犯罪相同的一个用语，而一体化是指将犯罪的形态（犯罪学）、对策（刑事政策）、程序（刑事诉讼法）、刑法（刑事实体法）和行刑（刑事执行法）贯通地加以把握。

《刑事法评论》以刑事法为研究内容，包括刑法、刑事诉讼法、监狱法、刑事政策、犯罪学等相关学科，因而具有较大的理论辐射面。

从二十年来《刑事法评论》发表的论文来看，虽然以刑法为主，但还是兼及刑事法的其他学科。即使在刑事诉讼法等其他学科，也发表了优秀成果。

例如，马明亮发表在《刑事法评论》第17卷（2005年）的《协商性司法：一种新型的司法模式》，张庆方发表在《刑事法评论》第12卷（2003年）的《恢复性司法——一种全新的刑事法治模式》，以及汪明亮发表在《刑事法评论》第19卷（2006年）的《论犯罪饱和性生成模式：犯罪宏观生成模式研究》，在各自领域都是前沿性的成果。

《刑事法评论》出版二十周年，见证了二十年来我国学术发表在出版市场的重大变化。

二十年前，我国学术界还存在着严重的发表难的问题，这也是当时大量连续出版物问世的主要原因。连续出版物是在我国对公开发行的学术刊物进行数量管制条件下所特有的一种现象，因为在公开发行的刊物上发表论文难，因此出现了所谓以书代刊的连续出版物。可以试想，如果没有刊物的严格管制，也就不需要以书代刊。

当然，以书代刊现象的出现还与我国学术出版事业的蓬勃发展有关。对于出版物虽然采取书号管制，但这种管制相对来说宽松一些。

因此，当时出现了大量以购买书号形式进行民间出版的所谓书商，成为出版业发展的重要推动力量。书商起初是青睐流行读物，后来又进入学术领域，尤其是法律出版物。

随着我国立法的发展，对法律的研究不断深入，司法实践对于法学学术的需求愈来愈高，这就推动了法学的学术出版事业。《刑事法评论》正是在这样一种背景下应运而生，为刑法理论研究成果的发表提供了一个园地。

将近二十年过去了，在这期间我国的学术发表情况发生了重大变化。随着法学刊物以及虽不是专门法学刊物但设有法学栏目的刊物增加，法学发表条件得到了较大的改善。因此，出现了各种对法学刊物的评价指标或者评价系统，包括核心刊物和权威刊物等的划分，不同的刊物对作者与作品提出了不同的要求。在这种情况下，呈现出了刊物的等级化与阶层化。

出于评职称等需要，优秀学者偏向于在核心刊物和权威刊物发表论文，由此挤压了年轻学者以及在读硕士生、博士生发表论文的空间。可以对比，我在硕士生阶段就在《法学研究》上发表论文（1984年第2期《论教唆犯的未遂》），在博士生阶段就在《中国社会科学》上发表论文（1987年第3期，与邱兴隆合著《罪刑关系论》），而现在几乎是不可能的。

基于以上原因，连续出版物就成为年轻学者和学生发表论文的主要场所。

现在，《刑事法评论》的作者群主要就是年轻学者和学生。可以说，《刑事法评论》最值得骄傲的就是培养了一批年轻学者，这些年轻学者现在已经成为我国刑法学界的中坚学术力量。

我期望，《刑事法评论》成为未来著名的刑事法学者发表处女作的场所，真正成为刑事法学者成长的学术摇篮。

从1997年到2017年，《刑事法评论》的二十年，也是我学术人生从40岁到60岁最为重要的二十年。在1997年之前，我完成了刑法哲学三部曲；从1997年开始，我向刑法教义学转向，开始更为关注实定法，开启了另外一段学术路程。

回首往事，我可以自豪地说，我没有辜负时代，没有辜负学术。

《刑事法评论》第40卷是我主编的最后一卷，从下一卷开始，交由北京大学法学院的江溯副教授主编，由此完成《刑事法评论》主编的首次交接。

江溯具有中外刑事法的广阔理论视野和中外刑事法学界的广泛人脉关系，对于刑法教义学、犯罪学、刑罚学、刑事政策等专门领域都有较深的造诣。

尤其是，江溯具有担任中国政法大学出版社和武汉大学出版社法学编辑的独特经历。我2006年在武汉大学出版社出版的《死刑备忘录》一书，江溯就是责任编辑之一。因此，我相信江溯能够胜任《刑事法评论》的主编之责，编得比我更好。

江溯现在正好是我二十年前《刑事法评论》创刊时的年龄，我二十年编了40卷，江溯再编二十年就是80卷。

祝愿《刑事法评论》与我国刑事法理论共同成长，伴随着我国刑事法学人共同老去。

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